李家洋、杨焕明当选德国科学院院士

[5] 参见何永红：《基本权利限制的宪法审查——以审查基准及其类型化为焦点》，法律出版社2009年版，第14-156页。

相对人同意协力的行政处分，仅有单方意思。无论何种契约形态分类，行政权均得依法进行干预，均应遵守依法行政、合理赔偿和符合比例原则。

[84]除此之外，违反行政契约的行为，不能以民事诉讼手段请求救济，学说上主张采取诉愿或行政诉讼方式或向有监督权的官署请求予以监督。[82]但是，缔约相对人是人民时，行政机关为维护公益，在补偿相对人损失后，可命令其继续履行原约定义务。首先是法源的一致性，通常公法与私法应该借鉴、移植相同的法系。类似的分类，陈敏使用了处分契约和义务契约两个术语，林明锵使用了处分契约和负担契约两个术语。前者授权规范无疑是公法性质的，后者手段规范也有公法因素。

他起初认为，契约的法律性质应取决于客观标准，可以不问当事人的主观意念、认知或契约的外观。[60] 所谓隶属就是不对等，平等也就是对等。法律草案的合宪性判断与法律的合宪性判断有着本质上的不同，主要有以下两方面。

文章来源：《政治与法律》2018年第11期。第一，在民主集中制原则下，所有国家机关都应当对人大负责，受人大监督，法律草案审议过程中不应当无条件地尊重法律草案起草机关的宪法判断。宪法文本作为合宪性判断的标准在立法过程中存在的不确定性问题，需要妥善应对，避免在正式的合宪性审查工作中出现合宪性标准不明确、宪法失灵等问题。[18] 参见刘松山：《运行中的宪法》，中国民主法制出版社2008年版，第437-446页。

[22]宪法审查机关在判断法律的合宪性时，应当充分尊重立法机关的自由形成空间，尽最大可能避免直接宣布法律因违宪而无效。在标准操作上，确认法律草案中具体条款的合宪性建立在法律草案与宪法文本具体条款的高度契合的基础之上，这一方面巩固了法律草案的合宪性基础，抵制了与宪法不相符合的修改意见，另一方面也有力回应了立法过程中针对法律草案的合宪性质疑。

[7]争议各方的论点可能都有一定的合理之处，这可能导致从纯粹学术的角度出发对法律草案的合宪性判断标准无法得出一个具体的共识。应当明确的是，宪法判断的主体是多元的。[27] 参见前注13，邢斌文文。即便法律草案的内容不一定明显与宪法相抵触，只要存在与宪法文本和宪法精神抵触的可能，在文本表述上有不适当之处，就应当修改完善，尽最大可能确保法律措辞的严谨性和准确性。

立法活动的终（中）止、法律草案的修改从表面上看与法律草案的合宪性瑕疵无关，宪法文本在这个宪法判断的过程中是作为一种幕后的标准存在的，但是，有关立法参与者和学者能够基于宪法具体条款对法律草案的合宪性提出有力的质疑，推动法律草案的完善。[53]人们固然可以认定法律草案在内容上与宪法相抵触，但法律草案与宪法相抵触相对于法律与宪法相抵触有着本质差异，判定法律违宪将直接导致相关法律条款失去效力，或在特定领域被排除适用。在这个过程中，不同的立法参与主体对法律草案的合宪性可能存在着不同的判断，而法律委员会在统一审议的过程中必须对相关的意见进行妥当的回应。[53] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第235页。

[17]法国和模仿法国制度的法语系国家，以及葡萄牙、爱尔兰、伊朗、东帝汶等国家都明确规定针对法律草案的合宪性审查发生在议会表决通过后、国家元首颁布（签署）前。第二，以其他理由修改法律草案，回避对法律草案的合宪性做出判断。

[45]《刑法（修订草案）》中曾规定由法院判处剥夺勋章，我国《宪法》第67条规定全国人大常委会授予勋章，法律委员会认定草案的这一规定不宜。（二）立法过程中的合宪性判断是规范性与政治性并存的过程 立法既是对宪法规范具体化的过程，也是一个政治过程，因此，立法过程中对法律草案的合宪性判断，既需要注重宪法文本的规范性，也应当兼顾宪法中的政治性。

梁慧星教授认为本条违反了谁投资谁所有的民法基本原则，回避了征收程序，可能导致非公有制经济财产变相的国有化。因此，在立法过程中，不应回避对法律草案的修改。[6] 除了针对《物权法》草案和《监察法》草案外，近年来针对法律草案的合宪性展开分析的成果主要有：韩永红：《村民委员会候选人资格之合宪性思考——以中华人民共和国村民委员会组织法（修订草案）为分析样本》，《岭南学刊》2010年第4期。[60] 参见前注6，刘志刚文。在某些情况下，全国人大法律委员会虽然认为法律草案可能存在合宪性问题，但不从宪法层面对法律草案的合宪性做出消极评价，而是将宪法判断隐藏在修改行为的背后而不明示。[67] 参见刘松山：《宪法监督与司法改革》，知识产权出版2015年版，第120-121页。

例如，在我国《物权法》草案提请全国人大审议时，时任全国人大常委会副委员长王兆国就在草案说明中详细说明了我国《物权法》草案关键条款的具体宪法依据。立法实践中，全国人大法律委员会根据有关审议意见，会修改甚至删除草案中的相关规定，但其并没有从合宪性角层面进行判断，而是笼统指出草案相关规定不妥不当不宜，进行一种柔性处理。

[8] 参见注3，韩大元文。[69] 洪虎：《全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国预算法修正案（草案）修改情况的汇报》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第5期。

韩杼滨：《关于中华人民共和国检察官法修正案（草案）说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2001年第5期。[47] 乔晓阳：《全国人大法律委员会关于中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法（草案）修改情况的汇报》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2006年第7期。

在基本法律的草案由全国人大常委会先行审议并修改后，提案机关在提请全国人大审议草案时，也可能在草案说明中对草案关键条款的宪法依据进行说明，强调草案的合宪性。一方面，法律草案中可能存在一些严重限制公民基本权利的条款，这些条款并不符合比例原则，可能导致公权力的滥用。宪法文本在立法过程中没有得到充分的遵守，则表明了立法制度中存在的制度局限。[54] See Yan LinTom Ginsburg, Constitutional Interpretation in Lawmaking: China's Invisible Constitutional Enforcement Mechanism, The American Journal of Comparative Law，Vol.63，No.2 (2015)，p487. [55] [美] 索蒂里奥斯·巴伯 [美] 詹姆斯·弗莱明：《宪法解释的基本问题》，徐爽、宦盛奎译，北京大学出版社2016年版，第86页。

例如，在我国《草原法》立法过程中，《草原法》草案曾规定国有草原在一定条件下可以划归集体所有，被全国人大法律委员会认定为与《宪法》第九条精神不符。[61]然而相关立法背景资料中未提及该条的宪法依据。

立法过程中法律草案的合宪性判断，是指立法参与者对法律草案内容是否符合宪法的认定活动。不过，这仅仅是一种立法策略，而非立法机关应当遵守的原则。

自由的学术氛围和开放的立法过程有助于提高立法质量。这就要求立法机关不能在立法过程中将宪法的规范性与政治性对立起来，刻意用其中一方来反对另一方，否则将导致宪法秩序内部的紊乱。

[12] 参见马怀德：《再论国家监察立法的主要问题》，《行政法学研究》2018年第1期。[36] 邹恩同：《关于中华人民共和国村民委员会组织条例（草案）的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1987年第6期。因此，笔者于本文中拟讨论的问题是：从经验研究的角度出发，全国人大及其常委会以及原法律委员会在立法过程中究竟是如何按照何种标准判断法律草案的合宪性的？研究这一问题，能够更为准确地还原立法过程中包含的合宪性判断实践，也能够为未来合宪性审查在标准方面提供有益的参考和经验支持。有证据表明，国务院曾探索起草《宗教法》《劳动教养法》《紧急状态法》等重要法律，但由于各种原因，国务院并未向全国人大及其常委会提交相关草案。

如《传染病防治法》修订草案将我国《宪法》第21条第1款发展现代医药和我国传统医药表述为发展中药等传统医学和现代医学，将21条第2款中的群众性卫生运动表述为爱国卫生运动。[40]在我国《监察法》提请全国人大审议时，时任全国人大常委会副委员长李建国也强调监察法草案根据宪法修正案将行使国家监察职能的专责机关纳入国家机构体系。

例如，虽然从不同的学术立场出发，都可能论证《物权法》草案贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑，[65]但立法机关并未采纳这一观点。[29]不公开法律草案意味着立法机关认识到相关内容可能引发较大争议（包括合宪性争议），待草案修改成熟后再向社会公布，也能够避免重大合宪性争议的产生。

然而，在立法过程中，立法机关判断法律草案合宪性时不应当采取（至少不应当无条件地采用）合宪性推定的立场，原因有以下三点。[30]另一方面，在法律草案与宪法文本有直接抵触嫌疑的情况下，法律委员会在审议法律草案时不明确指出草案中存在的合宪性瑕疵，而是通过文字性修改的表述，隐性修改相关问题条款。